Protection contre les défaillances des entrepreneurs pour les responsables de projets industriels – partie 2

La liste de vérification d’évaluation du risque : un guide conçu permettre aux responsables de projet de déterminer la meilleure solution de protection contre les défaillances des entrepreneurs

Dans la première partie, nous avons comparé trois instruments couramment utilisés par les responsables de projet pour se protéger contre les défaillances des entrepreneurs dans le cadre de projets importants de construction industrielle pluriannuels :

• Titres liquides (en particulier les lettres de crédit irrévocables [LCI])
• Cautionnements
• Garanties de la société mère ou de personnes morales

La plupart des responsables de projet ne se limitent pas à l’utilisation d’un seul instrument. En fait, leurs équipes de risque de contrepartie ont recours aux trois formes en fonction de la structure propre au contrat de construction. Voici une liste de vérification destinée aux responsables afin de les aider à décider quel instrument utiliser. Lorsque les responsables prennent des décisions à l’aide de ce modèle, ils doivent être conscients de leur propre propension au risque lorsqu’ils évaluent le risque de chaque entrepreneur. Ils devraient également consulter

leur conseiller juridique et assurer la coordination avec leur service de gestion des risques et leurs consultants.

1. Montant de l’instrument en dollars

La plupart des responsables déterminent le montant de la garantie exigée d’un entrepreneur en fonction de l’évaluation du crédit de l’entrepreneur et du coût prévu du financement de la transition pour passer de l’entrepreneur défaillant à l’entrepreneur de remplacement. Certains responsables offrent l’option d’une LCI ou d’un cautionnement d’exécution assorti d’une faible pénalité de valeur égale, qui est peu élevée par rapport à la valeur du contrat (p. ex., 10 %). Étant donné que le cautionnement est un crédit non garanti, d’autres responsables demanderont aux entrepreneurs d’exploiter leurs bilans pour fournir une garantie à des montants plus élevés (généralement 50 % de la valeur du contrat), ce qui peut compenser une perte catastrophique attribuable à la défaillance de l’entrepreneur dans le cadre d’un projet.

À l’occasion, un responsable accepte une garantie de la société mère pour un entrepreneur qui n’est pas assorti d’une cote de solvabilité.

Dans ce cas, les responsables peuvent utiliser une formule établie et un outil de pointage de crédit pour déterminer le montant maximal de la garantie de la société mère qu’ils peuvent accepter. Si une garantie supplémentaire est requise, un cautionnement d’exécution ou une LCI peut être fourni pour couvrir le risque total. Les entrepreneurs peuvent travailler pour un responsable de projet sur plusieurs projets garantis par plusieurs LCI. La plupart des responsables savent que cette accumulation de garanties contractuelles a un lien direct avec le fonds de roulement de l’entrepreneur. Certains responsables mettent en place un plafond d’exposition de LCI pour chaque entrepreneur, de sorte que l’érosion du fonds de roulement ne peut pas dégrader la situation financière de l’entrepreneur au point où l’entrepreneur est incapable de financer des projets. Une fois ce plafond atteint, le responsable peut toujours faire appel à l’entrepreneur pour d’autres projets, mais il demandera des cautionnements d’exécution ou des garanties de la société mère, ou les deux, pour les garantir.

2. Protocole relatif aux demandes de réparation

Les responsables doivent déterminer s’ils veulent avoir le plein pouvoir discrétionnaire de déclarer qu’un entrepreneur est défaillant et de promulguer un instrument financier comme recours ou, comme c’est le cas pour la relation de cautionnement, s’ils sont disposés à tenir compte des intérêts d’un tiers pendant le processus de demande de réparation. Les responsables ont le plein contrôle d’un processus de demande de réparation liée à une défaillance assortie de titres liquides. Bien qu’ils doivent agir de bonne foi, ils sont en mesure de déclarer qu’un entrepreneur est défaillant et de promulguer immédiatement le recours financier pour financer la transition à un entrepreneur de remplacement. Tout recours de la part de l’entrepreneur défaillant est traité après l’événement.

La participation d’une caution à une demande de réparation en vertu d’une caution peut entraîner des retards importants dans le projet. Lorsqu’un responsable et un entrepreneur sont en conflit, la caution peut se ranger du côté de l’entrepreneur et attendre le processus d’arbitrage ou de litige, ou les deux. Cette caution déterminerait sa réponse à la réclamation cautionnement en fonction du jugement final du tribunal. Les conséquences d’un retard dans le projet pourraient être si coûteuses que le responsable ne peut pas se permettre d’attendre le processus de demande de réparation avec un cautionnement; il serait alors plus rentable pour lui de corriger la défaillance lui-même et de poursuivre la construction selon l’échéancier même si cela portait préjudice à la position du responsable en vertu de la caution. Si le facteur temps a un coût suffisamment important pour eux, les responsables de projet pourraient ne pas avoir recours à l’option du cautionnement.

Chaque caution répond aux demandes de réparation selon une méthode différente, et certaines sont plus rapides que d’autres. Le responsable de projet n’a aucun contrôle sur la caution qui fournit la caution pour chaque entrepreneur.

3. Tarifs 

Certains responsables considèrent que les garanties de la société mère sont la meilleure option pour garantir l’exécution de la construction selon les obligations, car leur coût est nul. 

Le tarif des cautionnements variera en fonction de la relation entre l’entrepreneur et sa caution. Différents risques de cautionnement, comme les cautionnements assortis d’une faible pénalité, les contrats prolongés et les provisions pour garanties prolongées, peuvent entraîner des frais supplémentaires et des réductions des taux de cautionnement.

Le tarif des LCI peut également varier considérablement d’une banque à l’autre en fonction de l’évaluation du crédit de chaque entrepreneur. Les responsables doivent décider consciemment du montant qu’ils sont prêts à payer pour la protection. La pratique exemplaire consiste à demander aux entrepreneurs de décrire le coût de la garantie dans leur proposition et leur soumission aux appels d’offres afin d’éviter les surprises par la suite.

4. Préqualification des entrepreneurs 

Le responsable de projet doit décider s’il confie la préqualification à un tiers ou s’il accepte de s’en charger à l’interne. Le recours au cautionnement pour corriger la défaillance de l’entrepreneur donne lieu à la préqualification de l’expert du responsable et de l’entrepreneur concerné et permet de réduire la charge de travail interne. L’avantage de la préqualification de cautionnement est que la caution aura une relation de longue date avec son entrepreneur qui repose sur une banque d’expérience. Cette analyse va au-delà de l’évaluation du crédit de base.

5. Niveau d’engagement à l’étape de l’appel d’offres 

Le responsable de projet négociera les modalités avec un entrepreneur présélectionné, acceptera les propositions des entrepreneurs en réponse à un appel d’offres ou établira un processus d’appel d’offres officiel. Si le responsable choisit cette dernière option, il peut demander une garantie à tous les soumissionnaires au moment de l’appel d’offres. Il peut s’agir de titres liquides ou de cautionnements (cautionnements de soumission) qui garantissent que chaque entrepreneur respectera le prix qu’il a indiqué dans son offre.

Bien qu’il n’y ait pas de frais associés aux cautionnements de soumission, si on demande aux entrepreneurs de fournir leur dossier d’appel d’offres, on s’attend à ce que l’entrepreneur retenu fournisse également un cautionnement d’exécution pour garantir le contrat. À ce moment-là, la caution de l’entrepreneur facturera une prime. L’industrie du cautionnement n’a pas l’intention de préqualifier les entrepreneurs à l’étape de la soumission sans toucher une prime une fois le contrat attribué. 

Un autre outil à la disposition des responsables est une « lettre de préqualification » remise par la caution d’un entrepreneur, qui peut être demandée pendant un processus d’appel d’offres ou lors d’une négociation avec un entrepreneur. Il s’agit d’une lettre non contraignante qui donne une idée générale de la possibilité d’obtenir un cautionnement pour un projet particulier. Encore une fois, aucuns frais ne sont associés à ce document, mais aucune garantie n’y est liée non plus.

6. Libellé du contrat

L’utilisation de ces trois instruments (titres liquides, cautionnements et garanties de la société mère ou de personnes morales) comme garantie contractuelle est généralement limitée aux contrats à prix fixe, et la valeur de l’instrument est liée au coût de financement de la transition vers un nouvel entrepreneur en cas de défaillance. Toutefois, certains responsables pourraient encore avoir besoin d’un nantissement à faible pénalité de la part d’un entrepreneur dans le cadre d’un contrat à frais remboursables pour s’assurer d’avoir un certain pouvoir de levier avec l’entrepreneur pour éviter une défaillance.

Lorsque les contrats sont garantis par l’intermédiaire d’une LCI, cet octroi de crédit de la part de la banque de l’entrepreneur n’a aucun lien direct avec le contrat de construction lui-même. La banque émet la lettre de crédit irrévocable (LCI) à partir des facilités de crédit existantes. D’autre part, avant de fournir des cautionnements ou des garanties de la société mère ou de personnes morales, le créancier de cautionnement ou la personne morale garante peuvent choisir d’évaluer le libellé du contrat pour déterminer s’il contient des clauses contraignantes (comme des garanties prolongées ou des garanties d’efficacité) qui font en sorte que les risques connexes sont rédhibitoires.

Les responsables de projet doivent être conscients que le libellé du contrat peut restreindre la capacité d’un entrepreneur de fournir le cautionnement d’exécution requis.

7. Libellés acceptables

Les trois types d’instruments de garantie des contrats peuvent être formulés de façon à améliorer la position d’un responsable de projet. Un responsable doit évaluer de façon continue le libellé de la garantie de la société mère et être conscient que les libellés « standard » des LCI émis par les banques ou les libellés « standard » de l’industrie du cautionnement peuvent faire l’objet de négociations et de changements.

Le meilleur conseil que l’on puisse donner aux responsables qui rédigent des libellés de LCI, de cautionnement et de garantie de la société mère pour répondre à leur propension au risque est simple : testez le marché. Pour les trois types d’instruments, chaque entrepreneur devrait examiner et accepter le libellé proposé. Dans le cas des LCI et des cautionnements, la prochaine étape consisterait à présenter les libellés à la banque et à la caution applicables aux fins d’approbation. Tous ces groupes sont généralement disposés à négocier les modalités ou, à tout le moins, à engager une discussion.

8. Créanciers et effets acceptables

Les responsables doivent savoir quels effets ils jugent acceptables à titre de garantie. Le processus le plus simple concerne l’utilisation d’une garantie de la société mère, car l’effet a en guise d’appui financier intrinsèque la cote de crédit du groupe de sociétés de l’entrepreneur. Toutefois, dans le cas des LCI et des cautionnements d’exécution, le responsable devrait se faire un devoir de présélectionner les banques et les marchés de cautionnement dont les effets sont cotés de façon à répondre à sa propension au risque.

De nombreux responsables concluent des contrats avec des entrepreneurs étrangers. Ces contrats nécessitent toujours une garantie. Certains responsables de projet collaborent avec une banque canadienne pour qu’elle agisse comme créancier de façade pour ces entrepreneurs étrangers. Dans cette situation, le produit de garantie final (LCI) est présenté au responsable sous la forme d’un effet local acceptable, et il incombe à l’entrepreneur de structurer l’entente de sorte que son créancier étranger appuie l’entente. Un arrangement semblable pourrait être conclu avec les marchés du cautionnement qui émettent un effet local.

Les responsables de projet devraient être conscients que, quel que soit le type d’instrument choisi pour atténuer les risques de contrepartie liés à la construction, il faudra toujours se référer au contrat de construction réel pour établir la défaillance. C’est là que les négociations doivent commencer. Il est important que les équipes des services juridiques, de l’approvisionnement et des risques de contrepartie d’un responsable se partagent un mandat de contrôle de la volatilité du risque de défaillance des contrats, et que des contrôles continus soient en place pour contribuer à atteindre le résultat visé.