Protection contre les défaillances des entrepreneurs pour les responsables de projets industriels – partie 1

Les enjeux : une comparaison de trois instruments courants utilisés pour traiter les défaillances des entrepreneurs

Les responsables de projets d’exploitation industriels de plusieurs milliards de dollars, comme les installations pétrolières et gazières, les mines ou les oléoducs, participent à des activités liées à d’innombrables spécialités d’entrepreneurs et concluent des contrats d’ampleur et de portée variées. Ce faisant, ces responsables doivent gérer les processus de leurs équipes internes d’approvisionnement, de services juridiques et de risque de contrepartie afin d’évaluer et d’atténuer correctement le risque de défaillance de l’entrepreneur. 

Au moment de déterminer comment structurer le protocole interne visant à faire face au risque de défaillance de l’entrepreneur, les responsables devraient élaborer une approche prudente incluant une analyse de crédit approfondie et tenir compte de leur propre propension à ce type de risque. Le présent article offre une analyse comparative de l’utilisation de trois instruments courants pour gérer le risque de défaillance de l’entrepreneur :

• Titres liquides 
• Cautionnements
• Garanties de la société mère ou de personnes morales 

Tous les instruments mentionnés ci-dessus permettent de garantir que l’entrepreneur a un intérêt direct dans l’exécution de son contrat (c’est-à-dire que « sa peau est en jeu ») et fournissent une forme de recours financier potentiel pour le responsable du projet. Il n’y a pas deux projets identiques, et les caractéristiques d’un projet en particulier détermineront habituellement la solution qui convient le mieux.

Titres liquides

Les lettres de crédit irrévocables (LCI) émises par une banque constituent la forme la plus courante de titres liquides utilisée pour garantir l’exécution du contrat. Certains responsables de projet acceptent également des espèces ou d’autres instruments, comme des titres en dépôt, et certains peuvent même augmenter le montant de la retenue effectuée dans le cadre du contrat de construction. 

L’une des principales questions à prendre en considération lors de l’utilisation de toute forme de nantissement liquide à titre de garantie, c’est que chaque dollar détenu par le responsable de projet a une incidence directe, dollar pour dollar, sur le fonds de roulement de l’entrepreneur, c’est-à-dire le capital dont il dispose pour financer les projets en cours.  À leur tour, les responsables demandent généralement des titres liquides d’un montant relativement faible par rapport à la valeur globale du contrat (de l’ordre de 5 à 10 %).

Cautionnements

Le crédit de cautionnement est une entente à trois parties dans le cadre de laquelle une tierce partie (caution) accorde une garantie au responsable de projet au nom de l’entrepreneur. Le cautionnement n’est pas une assurance, il s’agit d’un crédit non garanti accordé par la caution sous forme d’une caution. L’élément important à reconnaître dans la relation de cautionnement, c’est que le créancier de cautionnement joue un rôle prépondérant dans la préqualification de l’entrepreneur pour mener le projet à terme et qu’il participe pleinement au processus de demande de réparation pour manquement au contrat.

La forme de cautionnement qui garantit les obligations d’exécution du contrat et protège contre les défaillances de l’entrepreneur est le cautionnement d’exécution. Le Comité canadien des documents de construction (CCDC) dispose d’un libellé normalisé de cautionnement d’exécution que les responsables peuvent utiliser et qui est jugé acceptable par l’industrie canadienne du cautionnement. Les responsables demandent généralement des cautionnements d’exécution assortis d’une pénalité égale à 50 % de la valeur du contrat.

Dans le cas où le responsable présente une demande de réparation en vertu d’un cautionnement d’exécution, la caution a le choix entre quatre options pour y répondre (en supposant qu’elle ne la conteste pas) :

1. Remédier à la défaillance
2. Remplir le contrat conformément à ses modalités
3. Prendre des dispositions pour qu’un nouvel entrepreneur intervienne et termine le projet
4. Payer le responsable

N’oubliez pas que lorsque les responsables utilisent des titres liquides ou des garanties de la société mère plutôt que des cautionnements d’exécution, ils renoncent à la possibilité de demander des cautionnements de main-d’œuvre et de matériaux, c’est-à-dire des instruments de cautionnement qui garantissent que l’entrepreneur paiera les sous-traitants et les fournisseurs liés à son contrat. Il s’agit d’un recours que les autres parties prenantes d’un contrat de construction peuvent utiliser en cas de non-paiement au lieu d’enregistrer des privilèges sur le projet. De plus, si le responsable souhaite que les entrepreneurs établissent les prix dans le cadre d’un processus d’appel d’offres officiel, des cautionnements de soumission et des consentements de cautionnement peuvent également être demandés en guise de garantie que l’entrepreneur respectera le prix de sa soumission et fournira un ou plusieurs cautionnements si le contrat lui est attribué.

L’un des principaux avantages des cautionnements pour un responsable se situe à la fin de la relation de cautionnement : le créancier de cautionnement soutient financièrement l’entrepreneur au moyen d’un processus de préqualification approfondi continu fondé sur une évaluation complète du crédit. Ce processus de soutien financier concernera également directement le contrat de construction en question, tant sur le plan de l’ampleur que de la portée. De plus, la relation cautionnement-entrepreneur permet de trouver des solutions « en coulisse » à la défaillance de l’entrepreneur dont le responsable du projet pourrait ne jamais être au courant. Pour se protéger contre les risques, on sait que les cautionnements donnent à leurs entrepreneurs des injections de capitaux à court terme pour les aider à traverser une période financière difficile.

L’utilisation d’un crédit de cautionnement est un processus plus complexe pour un responsable de projet que l’utilisation d’un instrument inactif comme une LCI. Il existe des obligations contractuelles inhérentes que le responsable doit respecter pour faire avancer une demande de réparation relative à un cautionnement d’exécution, et le responsable a également la capacité de nuire à sa position de faire une demande de réparation en vertu d’un cautionnement en modifiant substantiellement le contrat de construction. 

Les responsables de projets de construction peuvent choisir de maintenir une communication continue avec la caution (par exemple, en remplissant les rapports de la situation du contrat émis par celle-ci) afin d’aider à éviter les conflits potentiels. Il convient de noter que tout changement dans le risque encouru par la caution peut entraîner une prime supplémentaire ou une ristourne de prime.

Garanties de la société mère ou de personnes morales

Lorsqu’il conclut un contrat de construction avec un entrepreneur dont la structure organisationnelle est assortie d’un appui financier substantiel, le responsable peut demander une garantie de personnes morales à la société mère ou à une autre entreprise en guise d’appui financier aux obligations d’exécution du contrat. Tout responsable qui envisage d’utiliser une garantie à titre de protection doit consulter son conseiller juridique et son service du risque de contrepartie, car des problèmes peuvent survenir en matière de validité et d’applicabilité.

La forme et le style des garanties peuvent varier en fonction des modalités. Certaines peuvent être rédigées avec des clauses restrictives ou contraignantes comparativement à d’autres. De plus, les garanties peuvent être rédigées de façon à inclure un plafond de responsabilité en particulier, tandis que d’autres constituent davantage une garantie générale. Comme la valeur d’une garantie dépend du garant qui la fournit, les responsables doivent demander à leurs groupes de risque de contrepartie d’effectuer une vérification diligente de sa solvabilité.

Le responsable doit également déterminer si le garant a le pouvoir et l’autorité nécessaires pour fournir la garantie. Certaines entités (en raison de l’application des lois dans d’autres juridictions ou pour d’autres raisons) peuvent avoir une capacité limitée de fournir des garanties, et l’exécution des garanties dans d’autres pays peut être restreinte dans certaines circonstances.

En règle générale, les responsables ne se limiteront pas à un seul type d’instrument pour se protéger contre les défaillances de l’entrepreneur dans le cadre de projets importants. Souvent, leurs équipes de risque de contrepartie peuvent trouver des utilisations aux trois formes énumérées ci-dessus en fonction de la structure propre au contrat de construction.